JURISPRUDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS

Nesta dissertação, desenvolvo a ideia de que o Direito e o discurso jurídico - que têm na decisão jurisdicional o seu momento mais específico e modelar - se constituem e devem constituir, numa crescente intensidade, com base em princípios, ou seja, parâmetros normativos e referências ideais que excedem valorativamente a estrita positividade das diversas fontes de direito em sentido técnico-jurídico e que contêm, em si, uma especial força normativa e um carácter irradiante. Eles são o pólo nuclear de compreensão da metodologia e da dogmática jurídica actuais, e só compreendendo o fenómeno dos princípios se entenderá toda a dinâmica da criação de novos critérios de decisão, da reconstrução doutrinal das diferentes figuras e institutos jurídicos e da descoberta jurisprudencial de novas regras e soluções que não constam explicitamente nem das Leis, nem das Constituições, nem das decisões judiciais proferidas em casos anteriores. É por isso, no essencial, que se justifica esta reflexão especificamente dedicada os princípios do Direito nas suas diversas formas de emergência na experiência jurídica e na sua relevância jurisprudencial.  Introdução A. Delimitação temática B. A exigência de justiça ou correcção das soluções de direito C. Além da livre argumentação judiciária e da obediência inteligente à lei D. Primeira aproximação ao significado dos “princípios do Direito” Parte I Críticado pensamento jurídico de raiz legalista 1. Caracterização e aporias do pensamento de raiz legalista 2. Releitura do legalismo iluminista e do pensamento normativista do século XX 2.1. Alei como virtude e como valor na tradição cultural do Ocidente 2.2. Os limites da legalidade em Montesquieu, Rousseau e Kant 2.3. O normativismo elaborado de Kelsen e de Hart 3. Sinais de uma nova forma de pensamento jurídico 3.1. Os limites das normas e da sua aplicação lógica 3.2. A mutação no âmbito da hermenêutica canónica 3.3. O reconhecimento do carácter analógico e proporcional do direito 3.4. A “norma do caso” 3.5. O relevo acrescido dos precedentes judiciais 3.6. A construção de um constitucionalismo não normativista 3.7. As propostas de uma orientação para as consequências futuras 3.8. O que está na base desta viragem metodológica? 4. A convocação jurisprudencial dos princípios jurídicos 4.1. Enquadramento 4.2. O desenvolvimento judicial do direito visto por Esser 4.3. A problemática dos princípios no jurisprudencialismo de Castanheira Neves 4.4. O Império do Direito de Dworkin 4.5. Os princípios do Direito como base do método e da dogmática jurídica Parte II A vinculação à lei e ao Direito: iusgenus, lex specieseiusest 1. Bases fundamentais para um modelo principial da juridicidade A) A diferença entre a “lei” e o “Direito” B) Uma nova ideia de “saber jurídico” C) Uma visão pluridimensional dos princípios do Direito 2. Validade e limites da visão judicialista do Direito 2.1. O Direito como profecia no realismo de Holmes 2.2. Crítica do realismo judiciário 2.3. O problema dos fundamentos da decisão jurisdicional 3. A caracterização do método jurídico à luz da distinção entre “regras” e “princípios” 3.1. Justificação e limites da distinção entre regras e princípios 3.2. O modelo dos princípios e o seu papel no seio do sistema jurídico 3.3. A ideia de Direito como pólo referencial do método jurídico 4. Recuperação do jusnaturalismo? − Os limites da pré-positividade jurídica 4.1. O cariz multifacetado do jusnaturalismo 4.2. O problema da natureza das coisas e da natureza humana 4.3. A questão dos valores objectivos 4.4. A abertura racional, ética e axiológica do círculo hermenêutico 5. A exigência dos princípios do Direito no contexto da pós-modernidade Parte III Genealogia dos princípios do Direito: do direito romano à Europa do pós-guerra 1. A emergência dos “princípios” na história 2. A invocação de princípios no casuísmo do Direito Romano 2.1. As máximas jurisprudenciais, as virtudes ético-políticas e os iuris principia 2.2. A razão do não desaparecimento histórico do ius romanum 3. A hermenêutica do Direito Comum e a proposta do Jusracio¬nalismo 3.1. A atitude dos autores do Direito Comum perante o corpus iuris 3.2. A formação de novas regulae iuris e generalia e a cautela na sua utilização 3.3. A relevância autónoma das ideias de iustitia, ius naturale e bonum commune 3.4. O jusracionalismo iluminista e o seu ingénuo irrealismo metodológico 4. O reduzido papel dos “princípios” na vigência do Código Civil de 1867 e nas primeiras Constituições portuguesas 4.1. A matriz jusracionalista do Código de Seabra 4.2. O positivismo prático dominante e a descoberta de novos princípios pela doutrina 4.3. O crepúsculo dos princípios e direitos fundamentais 5. A decisiva mudança de perspectiva sobre o Direito na Europa do pós-guerra Parte IV Os princípios do Direito como parâmetros normativos e referências ideais 1. O problema da caracterização dos “princípios do Direito” A) Os princípios como ideias e como proposições B) A ausência de pressupostos tipificados C) O valor racional, ético ou axiológico 2. Princípios do Direito e fontes de Direito 2.1. Justificação e limites da visão dos princípios do Direito como fontes de direito 2.2. Os princípios do Direito no contexto da crítica da tradicional teoria das fontes de direito 3. Princípios constitucionais e direitos fundamentais 4. Os princípios jurídicos como parâmetros normativos 4.1. A descoberta de novos princípios jurídicos: o processo de dupla fundamentação 4.2. Formas de conjugação dos “dados positivos” com a “ideia de Direito” 5. Os princípios como referências ideais – os princípios mais universais do Direito 5.1. Os princípios nucleares do Direito − uma possível sistematização A) Dignidade da pessoa humana B) Controlo crítico do poder C) Igualdade D) Proporcionalidade E) Compensação de danos F) Exclusão de benefícios ou desvantagens injustificados G) Segurança em face da contingência 5.2. A unidade dos princípios do Direito Parte V A força normativa dos princípios do Direito 1. Força jurídica, concretização e justiciabilidade dos princípios do Direito 1.1. A necessidade de definição do sentido e alcance dos princípios 1.2. O papel dos precedentes judiciais 1.3. Os critérios dogmáticos de definição dos princípios 1.4. As condicionantes processuais na aplicação dos princípios 1.5. A compreensão do papel institucional dos tribunais 2. O valor interpretativo e integrador dos princípios do Direito em face da lei 2.1. Princípios, conceitos regulativos e normas de decisão 2.2. A função dos princípios em face das normas e das cláusulas gerais 2.3. Os princípios como inspiração para novas construções dogmáticas 2.4. Os princípios como parâmetros de validade de soluções normativas expressas 3. O Estado de Direito e o pluralismo jurídico como ideias constituintes 3.1. A força criadora da ideia de Estado de Direito 3.2. O pluralismo como referência ideal do Estado de Direito − o Estado de Direito Plural Parte VI Princípios do Direito e fundamentação expressadas decisões jurisdicionais 1. A fundamentação expressa das decisões na jurisprudência dos princípios 2. Densidade e estrutura da fundamentação da decisão juris¬dicional 2.1. O alargamento do círculo dos factos relevantes 2.2. A relevância funcional dos precedentes judiciais 2.3. O carácter escalonado da fundamentação 2.4. A solução justa como ideia regulativa Epílogo Bibliografia